目次

(资料图片)

· 引言

一、游戏规则是不受保护的思想吗？

二、如何正确解读“思想/表达二分法”？

三、作品类型为什么不是可版权要件？

四、结语

引 言

近年来，有关数码游戏（或网络游戏）的著作权纠纷已然成为一类广受关注和热评的案件，其中涉及数码游戏中的哪些元素可以受到保护、如何认定换皮式抄袭、保护的边界在哪里、玩家直播打游戏是否侵犯游戏开发商的权利以及侵犯何种权利等诸多疑难复杂问题，笔者也曾撰写过多篇论文予以探究和论证。[1]

然而，上述问题无论是在司法实务界还是在版权理论界，均远未达成共识，一旦有新的判决公开，[2]便又会被拿出来再讨论一遍。管见认为，要想化解分歧、定纷止争乃至为中国游戏产业的健康良性发展提供清晰的制度指引，必须恪守法理与逻辑，回到著作权法的立法宗旨和价值取向上来加以辨析。

一、游戏规则是不受保护的思想吗？

有观点认为，在网络数码游戏中，由游戏研发者构思、设计和编排的游戏规则（包含游戏结构框架、系统策划、数值设定、操作步骤、地图布局、情节内容、人物关系、角色特征等），属于抽象的思想、观念，而不属于具体的、可被他人感知（或视觉可见）的符号表达形式，但作品恰恰就是指（也仅仅是指）具体的、可被感知的符号表达形式，故游戏规则不是作品，哪怕它有独创性，也不满足作品的法律构成要件。然而，该观点似是而非，并不能经得起法理检验和逻辑推敲。

首先，作品是一个双面体结构，它既包括外在的、可被感知的符号能指（即文字、色彩、线条、声音、动作、平面图案、三维造型、动态影像等），更包括内在的、抽象的符号所指（即内容、主题、情节、框架、含义、观点、思想等）。符号的能指与所指虽然在概念上是可区分的，但在物理上却是不可分割的，二者彼此映照、相辅相成，没有思想的、空洞的表达根本谈不上表达，其又在表达什么呢？思想如果没有被表达出来，那外人又是如何知道该思想的呢？

特别需要强调的一点是，思想是抽象的，但抽象不等于虚无，抽象的东西是客观存在的、且有边界的，如小到个人的情感、意识、观念、想法，大到操作步骤、方法程序、人（国）与人（国）之间的关系、伦理道德、宗教信仰、法律制度等等。

当然，抽象的东西（所指）并不能完全独立地存在，它需要结合符号的能指（文字、色彩、线条、声音、动作、平面图案、三维造型、动态影像等）而被他人所感知。但结合符号的能指而外在化，并不意味着符号的所指是可以在物理上与符号能指相分离的，相反，它们不仅不可分离，还共同组成了一个里外呼应、互相成就的双面一体，即作品。保护了符号的能指（表达），也就一定保护了符号的所指（思想）；不保护符号的所指（思想），符号的能指（表达）也同样得不到保护。

另一方面，符号的所指与符号的能指并不是唯一对应的，如一种水生植物夏天开的花（所指），既可以对应为荷花（能指），也可以对应为菡萏、莲花、芙蕖、水芝、水芙蓉、六月春、溪客、碧环、玉环以及英文Lotus等等不同的能指，这种符号特有的结构或现象是造成著作权法中之所以有“实质性相似”概念、专利法中之所以有“等同替换”概念、商标法中之所以有“近似商标”概念的理论根源，也是造成融梗、洗稿、改编式抄袭、仿冒及搭便车得以实现的前提条件，即看上去被诉侵权人并没有使用与主张保护作品完全相同的符号能指，但却使用了与主张保护作品基本一致的符号所指，也即利用了主张保护作品创作者的智力成果。最典型的情况就是，将他人英文小说翻译成中文小说；将他人戏剧剧本拍摄成电影；将他人的一幅画或一首诗演绎成一台戏或一支曲；将他人创作设计的游戏通过换皮（即替换掉原游戏的外在表现形式或视觉组成元素，但保留其内核的玩法规则、数值设定、结构框架、地图布局等）而生成另一个看似不同的游戏。

由此可见，作品最最关键的部分，恰恰不是其外在的、具象的、视觉化的能指，而是背后看不见的、抽象的但却客观存在的所指，因为所指才最能体现创作者的智力投入和个性化选择。从这个角度上说，所有的创作者都是同质的、无差别的，即他们创作的作品之所指都是同一性质的，即都是抽象但客观存在的人为选择、编排、设计和组合，哪怕作品能指有很大差别——小说家只是擅长运用语言文字来表达其所指；画家只是擅长运用线条色彩来表达其所指；摄影师也只是擅长运用镜头图像来表达其所指，差别仅此而已。

最后，也许还会有人提出，作品中的抽象思想之所以不受保护，是因为如果思想受保护，将造成思想被垄断，阻碍言论表达和创作自由。比如，很多款数码游戏的核心思想其实是一样的，即都是“升级打怪”，如果赋予创作出第一款“升级打怪”游戏的开发者以排他性产权（著作权），后面的“升级打怪”游戏就没办法开发出来或研发成本会非常高（因为要征得首款“升级打怪”游戏开发者的许可）。

这个理由同样似是而非，原因在于：当我们说某款游戏的中心思想是“升级打怪”时，其实已经不再是指该游戏作品的思想或所指了，而是把该游戏作品的思想或所指进一步高度概括化了（也可以说是“偷换概念”）。换句话说，作为抽象思想或所指的“升级打怪”虽然不应当受保护，但它并不是某款游戏作品的具体的、具有丰富内涵和独创性的思想或所指。

正如汉德法官在著名的Nichols v. Universal Pictures Corp.案的判决书中所指明的：“当越来越多的枝节被剔除出去以后，留下的是大量适合于任何作品，尤其是戏剧的具有普遍意义的模式。最后剩下的可能只是有关作品内容的最一般讲述，有时，甚至唯有作品的标题。这一系列的抽象在某一点上不再受到保护，否则作者将会阻止对其‘思想’的利用。”[3]很显然，这位“思想/表达二分法”的缔造者并没有认为作品中一切抽象的思想、所指都不受保护，而仅仅是说经过高度概括化的、已经丧失独创性基因的思想、所指才不受保护。

可能还会有人提出质疑，即哪怕这种学说或观点（作品既包括外在的表达形式，又包括内在的抽象思想）在理论上能够成立，但却没有可供司法实践直接援引的规范依据。其实不然，现行《著作权法》第三条对“作品”下的定义非常科学、严谨：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”

该表述中有两个关键词充分说明，在立法者看来，作品既包括外在的表现形式，更包括内在的抽象思想。

第一，“能以一定形式表现”中的“能以”二字，根据中文语法和词语含义，所谓“能以”，即作品不是（至少不仅仅是）那个一定的外在表现形式，否则便无须用“能以”，即作品（的核心）区别于那个外在表现形式，它只是能够（或需要）借助一定的外在表现形式来让他人感知到而已。

第二，既然作品是“智力成果”，那什么是“智力成果”呢？所谓“智力成果”，最关键的不是那个“成果”（即看得见的外在表现形式），而是“智力”。因为“成果”意义上的作品，其实就是指符号的能指，即文字、色彩、线条、声音、动作、平面图案、三维造型、动态影像等外在表现形式，但很显然，这些符号能指元素都是在作者创作之前就已经存在的公共资源，小说家没有创作文字、画家没有创作色彩和线条、词曲作者没有创作音符和五线谱，他们创作的不是这些符号形式，而是这些符号形式之间的排列、组合、结构及比例关系，而这些排列、组合、结构及比例关系正是创作者“智力”投入和个性化选择的结果。

申言之，作品既包括符号能指部分（即外在的视觉化表现形式），又包括符号所指部分（即虽然抽象但客观存在的思想内容），二者彼此呼应、不可分离，既然著作权法声称保护作品，就一定会（也必须）保护到作品的核心——抽象的符号所指、思想内容。这不仅有理论上的学术支撑，更有法律上的明确依据。当我们在谈论著作权不保护作品中的抽象“思想”时，其实谈论者已经把需要保护也应当保护的作品所指无意替换成了被高度概括化的、不具有独创性的“思想”了。

二、如何正确解读“思想/表达二分法”？

虽然中国现行《著作权法》并没有明确规定“思想/表达二分法”，但这并不影响学术界和实务界将其奉为圭臬，大量司法审判皆采用此规则来分析和划定涉案智力成果的保护范围。笔者虽然也赞同这一做法，但需要指出的是，很多没有确立此规则的国家（如德国），其著作权制度照样运行良好，更关键的是，作为一项直接影响案件结果的重要规则，它理应被正确理解和适用，而不应被误读为著作权不保护作品中的抽象思想，仅仅保护作品外在的形式化表达。

诚如前文所言，思想（符号所指）与表达（符号能指）虽然在概念上有区别，但在物理层面却是不可分离的，连语言学家、符号学家都无法将二者分开，法官们就更做不到。法官擅长的是作价值判断，并将其价值判断的结论用一套巧妙的说辞隐藏起来，让当事人及社会公众误以为“思想与表达是可分的”，从而更容易接受法官做出的价值判断结论。[4]换句话说，“思想/表达二分法”中的“思想”，其实并不是本文第一节所探讨的作品的符号所指或抽象思想，而是不应当受到保护的通用符号或惯常表达。

不具有独创性的通用符号或惯常表达为什么不受保护，是因为它不够稀缺或太过稀缺，保护它给司法、执法带来的运行成本和给社会公众带来的使用成本、交易成本要远远大于保护它给首创者带来的私人收益。但这样一种分析与说理过于复杂深奥，普通人听不懂，为了降低说理难度、提高说服效果，法官巧妙利用人类的思维贯式与固有错觉（外在表达与内在思想是可分的），故意说这些不具有独创性的通用符号或惯常表达属于抽象的思想范畴，而不属于具象的外在表达，从而让当事人及社会公众更容易接受其不予保护的裁判结论。

有观点认为，游戏规则之所以不受著作权保护，是因为游戏规则的核心是著作权不予保护的实用功能，即设计它的目的在于提供给玩家操作、运行游戏，而不是用来欣赏游戏的视觉之美。然而，该观点是站不住脚的。

其一，所谓“实用功能”，必须是解决人们生产生活实践中的技术问题，如怎么启动汽车、怎么收割庄稼等等，必须结合特定的物质实体，且在符合自然规律的情境下才能够实现，而玩家操作、运行游戏，纯粹是出于娱乐、消遣目的，获得的仅仅只是一种心理愉悦感，并不是要解决什么生产生活实践中的技术问题，跟我们读一本小说、看一场电影没有本质区别，故游戏规则谈不上什么实用功能。

其二，退一步讲，即便说游戏规则并不是拿来直接用于感官欣赏的，但《著作权法》中规定的诸多作品类型也都不是直接拿来感官欣赏的，如工程设计图、产品设计图、地图、示意图及计算机软件等等，故这也不是将游戏规则排除在著作权保护之外的正当理由。

其三，再退一步讲，著作权法之所以不保护所谓“功能性表达”，仅仅是在出现“思想”与“表达”发生混同、合并或成为“公共场景”之时，而所谓的混同原则或场景原则也没什么特别的，无非还是说原告主张保护的智力成果属于该领域绕不过的乃至唯一的通用符号、惯常表达而已。但不能反过来说，但凡是游戏规则，均有且只有一种外在表现形式或表达方式，均落入了“功能性原则”的不予保护范围。

概言之，著作权法中至少有三个不同含义和指称的“思想”和两个不同含义和指称的“表达”，彼此互有区别，不能混为一谈（如图1所示）。游戏规则是具有独创性的智力成果，还是通用符号或惯常表达，不能一概而论，必须交由法官根据个案具体情况和原被告双方的充分举证来审慎定夺。脱离具体案件事实，一般性地讨论和评判游戏规则是否有独创性，毫无意义，也不应当这么操作。

图1

三、作品类型为什么不是可版权要件？

否定游戏规则可版权性（即可以获得著作权保护）的第二个理由是，它不属于任何一种法定的作品类型。该观点恐怕是值得商榷的。原因在于：

第一，根据形式逻辑，既然具有独创性的游戏规则已经满足了作品的法定构成要件，肯定就是作品（至少是作品的最关键要素）了，就能够获得著作权保护。作品类型只是作品的外延或下位概念而已，外延或下位概念如果能够否定内涵或上位概念，就好比说一个人因为她不是男人所以不是人一样荒谬！

第二，需要交代的是，即便是合理使用规则，也是承认涉案智力成果是作品，只是基于某种价值考量，在特定情况下限缩著作权的保护范围而已，而不是根本否定涉案智力成果的可版权性从而不予保护，故不能以合理使用规则来类推涉案智力成果还必须是某种法定作品类型才能够受到保护，因为到底是哪一种作品类型，毫不涉及价值考量和利益平衡，其完全是对涉案作品表现形态的事实描述和逻辑归类而已。

第三，诚如前文所言，在作品所指与作品能指之间，所指更为关键和重要，因为真正凝结和承载创作者智力投入和个性化选择的恰恰是看不见但客观存在的所指，能指无非是给智力创作成果披了件外衣而已，故文字作品不是指文字或词语；美术作品不是指线条和色彩；词曲作品不是指音符和五线谱；电影作品不是指动态连续的画面……关键在于“作品”，而不在于前面的修饰语、限定语。游戏规则是抽象的所指，它可以文字的形式呈现，也可以动态连续画面的形式呈现，还可以计算机数码程序的形式呈现，它应不应当受到保护，不是考究它长得像什么，而是探问它是不是人的智力贡献，是不是具有稀缺性和市场价值。

第四，中国原《著作权法》第三条确实对作品的外延做了限定，但也正是这一限定遭到了学术界的普遍批评和实务界的巧妙变通，即将其中的“等”字解释为“等外等”和将《著作权法实施条例》中的“一般作品定义”解释为《著作权法》第三条第（九）项中的“行政法规规定的其他作品”，从而为广大“无名作品”（如“体育赛事直播画面”“药品说明书”“音乐喷泉”等）提供了应有的及时保护。

这充分说明，如果实然法背离了应然法，就需要受到检讨、修正乃至废止，这也正是2020年修改《著作权法》时，立法者对第三条动大手术的根源，即不仅正确引入了作品的内涵要件，还将作品的外延作了完全开放地非穷尽性示举，藉此也明确了立法者的态度，即无论作品的外在表现形式如何，都不影响涉案智力成果是否构成作品，应否受到著作权保护的评判与认定，从而回应了学术批评和实践需求，更与国际条约（如《伯尔尼公约》）的规定保持了高度一致。

第五，当然，这并不是说根据外在表现形式之不同来划分不同作品类型没有任何意义。明确列举一些典型的作品类型，其规范意义就在于，某些特定类型的作品在其权利内容、权利归属、权利限制及保护期等方面确实有所差异，需要单独规定。

比如，《著作权法》第十条规定只有视听作品和计算机软件才享有出租权，也只有美术作品和摄影作品才享有展览权；又比如《著作权法》第十七条规定了视听作品不同于其他作品类型的权利归属问题；再比如《著作权法》第二十四条规定了“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”不需要征得著作权人的同意，也不需要向其付费。

这些条款的共性在于，它们都不涉及智力成果的可版权性，而仅仅涉及产权的分配。其实，作品的外在表现形式如何这一事实问题也不是决定其产权该如何分配的绝对因素，只是有些时候碰巧在大多数情况下如此而已。例如，就电影作品而言，其大多数情况下是由一个投资商（即著作权法意义上的“制作者”）组织导演、编剧、摄影、演员、场记、服装、道具、特效及剪辑等众多人员共同创作完成的，为了激励投资及避免过高的交易成本，立法者才将电影作品的初始版权直接归属于未参与创作的投资商，而不是因为该作品“长得像”电影，其权利归属便必然如此，否则就无法解释电影、电视剧等视听作品的著作权也完全可以归一个单独作者（既是出资人、又是导演、编剧乃至演员）所有或由多位合作作者共有。[5]这刚好印证了一个法哲学原理，即事实如何推不出唯一的价值结论。不管怎样，仅就可版权性这个价值取舍命题而言，作品的外在表现形式及其类型与此毫不相关（如图2所示）。

图2

第六，还有人主张，《著作权法》第三条没有规定“游戏作品”，在游戏换皮语境下，换皮者往往不是直接抄袭、改编自原告游戏的源代码，难以用“计算机软件”著作权予以规制。同时，游戏规则于外在表现形式上与电影、电视剧等视听作品又有着天壤之别，无法类推适用，故只能寻求反不正当竞争法的保护。

管见认为，首先，该观点本身从逻辑上说就是前后矛盾的——不能予以著作权保护，不是著作权法力有不逮、提供不了保护，而是不应当予以保护，也即被告的行为是正当的。既然被告的行为是正当的，为什么换成“反法”评价却又变成不正当了呢？

其次，网络数码游戏与电影、电视剧等视听作品相比，可能确实有所差异，比如网络数码游戏虽然也有一定的情节、人物或场景，但更强调与玩家之间的交互性，即不同的玩家在操作游戏时最终呈现的视觉效果可能五花八门且稍瞬即逝；而电影、电视剧却缺乏这种交互性，每个观众看到的同一部电影、电视剧在视觉效果上都是一样的。但恰如前文所言，这种差异只是技术层面的、外在表现形式层面的，其并不影响在作品所指层面、在智力创作的核心要素层面，二者之间是有共性的或者说就是同质的，即它们都是经过人为的主观选择、编排、设计和组合而得到的结果。

最后，也正是在这一点上，“率土诉三战”案一审法院并没有选择向“反法”逃逸，而是对涉案游戏规则是否为具有独创性的智力成果、属于哪一种作品类型以及如何进行游戏作品的侵权比对等诸多疑难复杂问题均作了非常诚恳而详尽的论述，充分体现了裁判者的专业精神。[6]

虽然在是否有必要探讨和分析游戏规则与视听作品存在哪些区别、是否为一种新的作品类型等问题上存在一丝遗憾，因为按照本文的观点，只要论证到涉案主张保护的游戏规则满足作品的一般构成要件，属于具有独创性的智力成果，便已然可以获得著作权保护。但这一做法也是完全可以理解的，因为毕竟“需要继续论述涉案智力成果属于何种作品类型方可获得著作权保护”是目前相当强势的主流观点，这反而彰显了该案裁判者不回避任何问题、不惧怕任何挑战的态度和勇气。

第七，作品类型不是涉案智力成果获得著作权保护的绊脚石或高门槛的根源还在于，著作权制度的设立宗旨是激励创作（生产出更多丰富多样的作品），而不是激励或扼制能够改变作品类型的技术创新。能够改变作品外在表现形式及其类型的技术，从来也不是、未来也不可能、不需要仰仗著作权制度的激励，其变革也是著作权制度无法阻挡的。

退一步讲，假定《著作权法》第三条所示举的作品类型是可版权要件，它便会将符合实质要件（独创性和可复制性）但却因外在表现形式上新颖别致、难以归类的新型智力成果排除在著作权保护之外，这明显背离了“同等情形应同等对待”这一基本法理。

简言之，具有独创性的游戏规则就是可版权的智力成果，它不需要“挂靠”到哪个具体作品类型名下，因为著作权保护的是创新、创作的内核，而不是作品外在的表现形式。

四、结语

回溯著作权制度的产生历史及后续几乎每一次修订，不难发现，该制度都是在时刻回应现实的需求，促进创作产业的健康有序发展，而不是作茧自缚、削足适履、舍本逐末地狭隘理解某个法律概念或规则条文。

同商标是标志与商誉的结合体、专利技术是方案与构思的结合体一样，作品也既有具象的外在能指的一面，但还有抽象的内在所指的一面，且所指才更能体现创作者的智力投入及个性化选择、编排、设计和组合，也为从“整体论”角度进行侵权比对，认定各种换汤不换药、换皮不换心的变相抄袭、模仿及剽窃行为提供了坚实的理论和事实基础。借着对游戏规则可版权性问题的辨析，可以帮助我们重新思考和澄清著作权法的基本原理与价值目标，就此而言，这样的讨论是非常有意义的。

本文系中央民族大学青年学术团队引领计划（编号：2022QNYL24）和北京市法学会研究课题（编号：BLS(2022)B013-2）阶段性成果。

注释

【1】熊文聪：《游戏玩法规则：一个客观的实在》，载知产前沿：https://mp.weixin.qq.com/s/WhxluAjU81VmksGsVW9quw；熊文聪：《游戏直播侵犯著作权问题探析》，载知产力：https://mp.weixin.qq.com/s/M53mXuy5zW0zXuJUZSpXFg；熊文聪：《从网络游戏纠纷看“作品”的法律界定》，载《中国娱乐法评论》2019年第1期。

【2】参见“率土诉三战”案，广州互联网法院（2021）粤0192民初7434号民事判决书。

【3】34 F. 2d 145, 150 (S. D. N. Y. 1929).

【4】参见熊文聪：《被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察》，载《现代法学》2012年第6期。

【5】参见熊文聪：《“小满”事件的法理思考》，载知产前沿：https://mp.weixin.qq.com/s/E8hbt590_S9qZimQoGYkrg.

【6】参见广州互联网法院（2021）粤0192民初7434号民事判决书第126-179页。